民事诉讼法学 文章节选bsp;第十五章 临时性救济制度
[本章概要]临时性救济制度具体包括财产保全、行为保全和
先予执行三部分内容。财产保全部分主要介绍了财产保全的概念、
分类、要件、效力、程序等。行为保全部分介绍了行为保全的概
念、要件、程序等。先予执行部分阐述了先予执行的概念、条件、
范围以及程序等。
第一节财产保全
一、财产保全的概念
财产保全，是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，或者由人民
法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或者转移的强制性措施。世
界各国的民事诉讼法中几乎都规定了财产保全的内容。财产保全制度在我国
是一个变化发展的过程。在1982年的民事诉讼法(试行)中，财产保全是
以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据10年的试行经验，现行
民事诉讼法将诉讼保全改为财产保全并从分则中提到了总则部分设专章加以
规定，显示出立法的更加科学性和财产保全的重要性。
财产保全制度有利于主动维护当事人的合法权益，有利于民事诉讼的顺
利进行，也有利于保证民事诉讼生效判决的执行。
财产保全的运作并非随意性，他的发动和运作具有一定条件的，其具体
如下：
第一，确有实施财产保全的客观需要。如果不采取财产保全措施，即使
今后形成了判决，它也只是一张“空头支票”，缺乏实现的物质基础。这种
客观需要的形成或者是当事人一方的原因，或者是其他原因。所谓当事人一
方的原因是指实际控制着争议标的的当事人，有意或无意地对该标的物转
移、变卖、处分、隐匿、毁损，如房屋占有人改建房屋；涉外民事经济案
件中的外国当事人将其船舶和飞行器驶离国外等。所谓其他原因是指除当事
人行为之外的原因，如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应
等使物体发生质变。
第二，原则上要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定有权申请财产
保全的主体有当事人和利害关系人。利害关系人是指尚未起诉但准备起诉的
人。只有在必要时人民法院才能依职权主动实施财产保全。我们认为，在民
事审判方式改革的今天，应最大限度地减少法院的职权干预，充分尊重当事
人的选择权，人民法院最好不要依职权主动实施财产保全。
第三，实施财产保全时，必须严格遵守有关保全范围的规定。《民诉
法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的
财物。”例如，利害关系人或者当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权有
争议，利害关系人或当事人则只能请求对该“奥迪牌”汽车实施保全，而
不能对其他汽车实行保全；当事人或者利害关系人争议的是金钱，则被保全
财物的价额应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求范围
之内，不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额，二者在数额上应大致相
当。对案外人的财产不得采取保全措施；对案外人善意取得的与案件有关的
财产，一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财
产作担保的，人民法院应当及时解除财产保全。
二、财产保全的分类及其要件
(一)财产保全的分类
财产保全以时间为标准可分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
诉前财产保全，是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适
用于情况紧急，利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以
弥补的损害，法律规定他可以在起诉前向人民法院申请财产保全。实践中常
见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼财产保全，则是人民法院在已经受理案件后
才采取的财产保全。
诉前财产保全和诉讼财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点
是，二者均系财产保全法律制度，二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都
是一样的。不同之处表现在：第一，财产保全提起的主体不同。诉前财产保
全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。诉讼财产保全的发动主体有
二：一是民事诉讼当事人，二是人民法院。第二，财产保全提起的时间有
别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前；诉讼财产保全，则是在诉讼发生之
后。第三，法律对提供担保的要求不同。《民诉法》第93条和92条规定，
诉前财产保全，申请人“应当”提供担保；诉讼财产保全，是“可以”责
令申请人提供担保。从法律的用语看，“应当”与“可以”是有较大区别
的。第四，法院作出财产保全的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请，
必须在接受申请后48小时内作出裁定；对诉讼财产保全申请，人民法院对
紧急情况的必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的则可以在48小时之
外作出裁定。第五，财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全，申请
人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当主动解除财产保
全；对诉讼财产保全，则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供
担保的人民法院应当解除财产保全，被申请人不提供担保的，则实施保全
措施。
(二)财产保全的要件
1．诉前财产保全的要件：第一，必须情况紧急，即如果利害关系人等
到起诉后再申请财产保全，将会使其合法权益受到难以弥补的损害。第二，
申请人必须是利害关系人，即认为自己的民事权益受到他人侵犯或者与他人
发生争议的人。第三，必须由申请人提供担保，不提供担保的，人民法院应
当驳回申请。第四，双方当事人之间的民事争议，必须具有给付内容。
2．诉讼财产保全的要件：第一，提出诉讼财产保全的案件，必须是给
付之诉。第二，必须具有诉讼财产保全的前提，即必须是有可能因为一方当
事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行，或者造成国家、
人民的财产进一步损失。第三，采取诉讼财产安全，通常是根据当事人申
请，但法院认为有必要时，也可以依职权裁定采取财产保全措施。
民事诉讼法学 作者介绍p>主编简Si'
何文燕，女，湘潭大学法学院教授，博士研究生导师，诉讼法专业博士
学位点负责人，中国法学会民事诉讼法学研究会理事，湖南省法学会诉讼法
学专业委员会副会长。曾获国家教学优秀成果二等奖、湖南省优秀教学成果
一等奖、湖南省优秀教师称号。主持和参与完成国家和省部级课题多项。先
后独立与合作出版专著6部，主编高等法学教育法学教材10余部。代表性
著作有《民事诉讼理论问题研究》、《民事诉讼理论与改革的探索》、《民事
诉讼理念变革与创新》、《民事诉讼法学》、《法律文书写作学》等，并在
《中国法学》、《法学》、《法学评论》、《法律科学》、日本《国际商事法务》
等刊物上发表学术论文60余篇。
廖永安，男，法学博士，哲学博士后，湘潭大学法学院教授，博士研究
生导师。现任法学院党委书记，副院长，诉讼法研究中心主任，诉讼法学位
点负责人，’湖南省诉讼法重点学科负责人，国家级精品课程“诉讼证据法
学，，主持人，中国法学会民事诉讼法学研究会理事兼副秘书长，湖南省法
学会诉讼法学专业委员会副会长。2004年首批入选湖南省121人才工程，
2005年被确定为湖南省普通高校学科带头人培养对象，2006年人选教育部
新世纪优秀人才支持计划。主持国家级和省部级科研项目多项，先后荣获国
家教学成果二等奖、司法部科研成果一等奖、教育部霍英东基金会高校青年
教师奖，湖南省普通高校教学名民事诉讼法学 |
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