共同基金监督机制研究:以“公司型”基金为研究重点

适用于法学相关人士

通常而言，共同基金运作要么借助公司外壳，要么依托信托工具来进行。当下，我国法律只承认后者，即“信托型”共同基金，而没有正式引入诸多国家早已采用的“公司型”共同基金。本书以监督机制为分析视角，首先，证成信托的特质与共同基金运作宗旨相龃龉的观点，并探析“信托型”共同基金中基金管理人与资产保管人之间在权利配置与行使上存在致命性的内在矛盾与冲突，阐明这一根源性对冲在信托法框架内无法根除、必须另谋出路的观点；其次，从法学、政治学、经济学的角度依次论证公司特质与共同基金运作旨意相契合的观点，为我国引入“公司型”共同基金提供坚实的理论支撑；最后，在参考其他国家成熟经验的基础上，粗略设计我国构设“公司型”共同基金的基本法律框架。

李海龙 浙江工业大学法学院讲师。2002年毕业于中南民族大学法学院，获法学学士学位；2007年毕业于西南政法大学民商法学院，获民商法学硕士学位；2010年毕业于西南政法大学民商法学院，获民商法学博士学位。曾在《民商法论丛》、《月旦民商法》、《西南政法大学学报》、《政法学刊》等期刊发表《美国共同基金董事会制度介述》、《法人独立责任否认论》等多篇论文；并参与撰写“创新思维法学教材”《保险法学》；参与、主持多项国家级、厅级课题。

引  言 1
一、选题背景 1
二、研究目的与意义 2
三、国内外研究述评 4
四、研究思路与结构 8
五、研究方法与创新之处 10

引    论 12
第一章  奏效的监督机制：共同基金的基石 17
第一节  共同基金概述 17
一、共同基金的含义界定 17
二、共同基金的历史渊源 21
三、共同基金的当今发展与优势分析 23
第二节  共同基金的运作模式略论 27
一、共同基金的运作模式考察 27
二、共同基金的治理与监督机制 34
三、基金监督机制的理据分析 36
第三节  监督模式之（一）：“信托模式” 37
一、信托的缘起 37
二、信托的现代勃兴 38
三、“信托型”共同基金的运作原理 40
第四节  监督模式之（二）：“公司模式” 43
一、“公司型”共同基金的起源 43
二、“公司型”共同基金的运作原理 44
小结  对两种监督模式的透视 51

第二章  商事信托：不能承受监督之重 52
第一节  传统信托中的监督机制 52
一、信托的起源 52
二、信托的优势 53
三、何以取信于人：信托监督的实现 57
第二节  商事信托的勃兴 59
一、商事信托的发展历程 59
二、商事信托勃兴的原因探求 65
第三节  商事信托在共同基金中的困境 69
一、传统商事信托的监督困境 69
二、商业信托的监督困境 71
小结  商事信托在共同基金中勃兴：一个不可企及的神话！ 77

第三章  “公司帝国主义”下的共同基金 79
第一节  公司发达史 79
一、英国商事公司发展简史 79
二、美国商事公司发展简史 80
第二节  公司发展的利器—董事会 83
一、董事会的起源：公司简史的考察角度 83
二、董事会的正当性论证 84
三、董事会：以监督机构的名义存在 94
第三节  共同基金中的董事会：Watchdog抑或Sleepdog? 97
一、共同基金中缘何需要董事会？ 97
二、董事会的改革：唤醒Sleepdog！ 98
小结  公司主导下的共同基金：一个顺应潮流的趋势 107

第四章  朝向“公司模式”：新制度经济的视角 108
第一节  交易成本：新制度经济学的生命线 109
一、不完全契约理论：企业存在的理论根基 110
二、产权理论：节省交易成本的制度安排 113
第二节  不完全契约理论：阻却司法干预的理据 117
一、企业与市场的边界：交易成本经济学的理论贡献 117
二、“统一治理”：阻却司法肆意干涉的制度设计 120
三、“信托型”共同基金：司法不堪重负！ 128
四、“公司型”共同基金：克服司法无能的蹊径 131
第三节  董事会的功能阐释：经济学的论证角度 134
一、董事会正当性思考：对两种理论的阐释 134
二、委托-代理理论：股东职权主义的经济学根据 135
小结  制度经济学：“公司型”共同基金的有力注解 140

第五章  我国“公司型”共同基金制度的构建 141
第一节  共同基金在我国的产生与发展 141
一、1991年—1997年：共同基金的萌芽 141
二、1997年之后：共同基金的产生与繁荣 143
第二节  我国共同基金存在的问题 145
一、委托—代理理论：作为一种解析方法 145
二、对我国共同基金的透视：以委托—代理理论作为分析工具 146
三、问题揭露：在委托—代理理论的分析框架内展开 152
第三节  “信托型”共同基金的监督瓶颈与改革方向 161
一、资产保管人的正当性与运作困境 161
二、“信托型”共同基金监督机制的解困策略：以澳大利亚改革为例 166
第四节  我国“公司型”共同基金的构设 170
一、董事会与监事会关系问题探析 170
二、“公司型”共同基金立法的框架结构 173
小结  “公司型”共同基金：在路上 189

致   谢 190
参考文献 191