清代民法综论

绪论
绪 论
一、中国古代的法律体系与重刑轻民的原因
在丰富而又悠久的中国古代法律史中，虽无现代民法的概念，但却存在着财产关系与人身关系和相应的法律调整。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，其中也包括少量纯粹民事条款和民事法律纠纷的裁判规定。这种编纂体例曾经被认为是中华法系的一个特点。由此而产生了一种看法，即中国古代除刑法外，其它部门法律大都属于子虚乌有，尤其是民法更是如此。有人甚至断言：中国古代没有民法，只有刑法。显然这是不符合中国法律历史的实际的。
任何——种类型的法律都是特定的社会关系的产物。社会关系是复杂多样的，因此，反映社会关系的法律规范的內容，也是复杂多样的，而对于复杂的社会关系所进行的法律调整方式，也决不可能是单一的。任何一个国家的现行法律规范，一方面具有内在的统一性，形成不可分割的整体；另一方面基于调整对象的差别，又划分成若干不同的法律部门。这些既有区别而又不可分割的若干法律部门，便构成了法律体系，这个法理学上的共同理论基础，也适用于中国古代的法律体系。中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。如果说中国封建社会基本法典的编纂体例是“诸法合体、民刑不分”，那么，中国封建的法律体系则是“诸法并存、民刑有分”的。前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物；后者是基于法律调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观实在。
纵观世界法律的发展史，诸法合体，民刑不分在法律发展的早期是带有共同性的，罗马十二铜表法便是如此。所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统，以至私法是罗马法中最具有代表性的部分。不仅如此，以罗马十二铜表法为代表的西方诸法合体的立法体例，很快便随着商业与海外贸易的发展而引起了相应的变化。至11世纪，开始出现了保护商业活动的单行通例。13世纪，又制定了大量的贸易法令、航海法规和海商法典。从而表明西方在中世纪时期诸法合休，民刑不分的法典编纂体例，已经开始解体。近代民族国家的独立、统一运动和法典编纂运动，更导致了近代部门法概念的形成和部门法的划分。
然而在中国，貞到19世纪中叶海禁大开以后，随着西方法文化的输入与晚清按部门法修律，才最终打破了诸法合体的体例，分别起草了民法、刑法、商法、宪法与诉讼法。由此可见，在历经二千余年的中国封建社会，虽然不乏盛世，但法律的发展却是极其迟缓的，无论形式与内容都充满了保守性、因袭性和排它性，这不是偶然的，是由中国古代的特定历史条件所决定的。
第一，从地理环境上看，中国是地处东北亚大陆的内陆性国家，虽有漫长的海岸线，但海上交通不发达，基本处于与外界相隔绝的状态。这种封闭的地理环境，形成了与海洋国家不同的大陆民族特有的心理与观念。在中国古代人的意识中，认为群是人与动物相区别的本质特征之一。《荀子。王制》中说：“人能群，彼(指动物)不能群也。”由于古代中国人强调群的利益，并以集团、家庭、宗族、村社为本位，因而私权观念淡薄，而私权观念正是民事法律发展的重要思想基础。
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