刑事庭审制度研究

.　　法官是起决定性作用的庭审主体；(2)客体要素，即刑事案件；
　　(3)时空要素。庭审进行于特定时空，庄严性为其空间特性，连
　　续性为其时间特性。法庭设置方式属于“法院生态学安排”的内
　　容，可以反映庭审的精神和结构；(4)方式要素。法官和其他庭
　　审主体采用哪些步骤、行为和程序以推进和完成庭审。庭审方式
　　在相当程度上取决于诉讼中控、辩、审三方的关系构造及其互动
　　作用。庭审的意义是“定纷止争”，其具体功能包括： (1)事实
　　查验功能；(2)法理释明功能；(3)冲突处五及其正当化功能。
　　庭审的价值目标，一是实现客观公正，二是实现诉讼效率。
　　实现庭审功能和价值目标，需要一种合理的结构和机制，其
　　构成要素即庭审的原则，即“指定方向，但保留余地的‘最优化
　　规定’”。作为一个原则体系，庭审原则可以具体分为三个部分。
　　一是构造庭审格局，形成审理基础的结构原则；二是在案件审理
　　过程中应遵循的操作性审理原则；三是法官裁决案件应当服从的
　　裁判原则。作为一种“王方组合”，庭审的结构原则包括： (1)
　　法官独立。法官在审判中不受干涉，只服从法律。 (2)法官中
　　立。一是利益规避；二是角色分离；三是法定法官。(3)司法至
　　上。法官因裁判职能和结构地位，对诉讼过程有权威性作用并产
　　生决定性影响。 (4)诉拜平等。要求平等获得与案件有关的信
　　息：被告人成为诉论主体并获得诉讼关照；辩护权的肯定和保障
　　是诉辩平等的重点。刑事庭审的审理原则包括：(1)审判公开。
　　尤其是应妥当处置审判公开与相关利益的冲突：一是根据公共利
　　益需要限制公开审理。二是实行局部不公开的审理制度。三是在
　　审判公正与新闻自由的冲突关系中，对审判公开的方式作适当的
　　选择。四是建立诉论笔录的公开制度。(2)直接言词。要求实际
　　上的法官“在场”而非缺位，要求口证辩论。(3)辩论质证。审
　　判须以双方的攻击防御为基础，采用抗辩举征和质证。(4)集中
　　审理。审判应持续进行，一气呵成，以实现迅速审判和正确裁
　　判。刑事庭审的裁判原则包括：(1)诉判同一性。要求法院审判
　　受起诉范围的限制。(2)证据裁判。刑事裁判须以事实为根据而
　　认定事实，应当凭证据。(3)依法裁判。反对任何枉法的、违法
　　的，以及无法律根据的任意性裁判。(4)有利于被告。在信息有
　　限而存在多种可能的情况下，应当作出“疑义有利于被告人”的
　　选择。其意识预没是：宁纵无枉。
　　刑事庭审的结构可以分为前现代结构与现代结构。前现代结
　　构包括：(1)弹助式与纠问式结构；(2)前现代的混合式结构；
　　(3)反理性的特别审判结构。反理性结构的特征是法官不独立；
　　采用非人道和反理性的方法获取供词和证词，并将其作为定案根
　　据；任意的、无程序保障的庭前羁押；先入为主，有罪推定：被
　　告人丧失了主体地位，并无辩护和辩解的权利。现代刑事庭审结
　　构在具有符合理性的一些共同特征的基础上，可以分为英美法系
　　的当亭人主义审判结构，大陆法系的职权主义审判结构，以及所
　　谓“混合制”结构。不同的诉讼结构，在本质上是探求案件真实
　　的不同方式、不同路径。职权主义系采用“调查确信法”，即
　　“亲口尝梨子”的方法；而当事人主义则采用“鲜论确信法”，即
　　“旁观者清”的方法。在客观真实、诉讼公正、诉讼效率以及对
　　诉讼条件和资源的要求方面，不同结构具有不同的功能。在制度
　　借鉴方面，要认识所得往往和所失相伴，审判方式“没合”后仍
　　具有一种基本倾向和特点，由于各方面的原因，向当事人主义借
　　鉴是一种更为普遍的趋势。
　　我国新的庭审结构(即度审方式)在庭前程序、庭审程序、
　　诉讼主体的权利和义务以及审决机制等方面均具有独特性，是一
　　种具有中国特色的混合式庭审方式，可以说是中国传统和固有的
　　制度因素、现代职权主义以及当事人主义三大要素的糅合。研究
　　我国庭审模式必须注意我国度审制度的运行条件和背景。在我国
　　借鉴当事人主义的庭审制度改革，将受到本土资源的顽强抵抗、
　　限制和改造。其中包括文化、政策、制度和实际资源的四大限
　　制。造成不彻底的实质化、不充分的对抗性、不完全的平等制以
　　及不够规范的操作方式。而运行中的最大矛盾是控辩式程序与追
　　求实质真实的冲突。改革完善庭审制度的目标模式为具有中国特
　　色的灰色模型，改善的主要路径是磨合、调和以及局部和全局的
　　整合。而改革的具体内容包括法庭角色的调运、合议庭功能的强
　　化、质汪制度的加强、证据规则的建立和完善、控辩平等的推
　　进、辩护功能的强化，以及庭前程序的调整等。
　　庭前程序的改革向贯彻排除预断原则迈进了一大步，同时照
　　顾了新旧制度的街接以及司法的现实，但仍存在问题：排除预断
　　的立法意图未达到的可能，庭前法官了解案情不全面可能造成
　　“预断的扭曲”，庭前审查的内容不确定，以及实体审查不能排除
　　而可能导致新的“庭审走过场”。根据存在的问题、目前的条件，
　　借鉴国外的制度，可实行“三步走”的庭前程序改革。第一步是
　　实行全面移送材料、建立审前讨论会制度等改良性措施；第二步
　　是借鉴“起诉状一本主义”，减少材料移送内容，实行基本的程
　　序审；第三步是待条件成熟，建立预审制度，并且实行预审法官
　　和庭审法官相分离，切实贯彻排除预断原则。庭前程序改革的又
　　一重要内容是建立控辩双方的证据开示程序。证据开示是实现诉
　　讼的公正与效率的重要举措。应当借鉴国外的成熟经验尽快地建
　　立中国的证据开示制度。这种开示应当是全面开示而非局部开
　　示；是双方开示而非单方开示；是强制性开示而非自愿性开示。
　　在庭审调查和辩论程序中，一系列有争议的问题需要解决。
　　一是庭审顺序如何确定。就此．第一项原则是有恒有变——被
　　告、被害人应首先询问，其余视情况灵活安排调查顺序；第二项
　　原则是先控后辩，举征依次进行；第三项原则是控、辩、审结合
　　确定具体案件的调查顺序与方法。法官“主导庭审”的提法不
　　妥。二是诉讼异议和诉讼辩论制度。在庭审调查中提出和裁决诉
　　讼异议对庭审的公正性和有序化具有重要的作用。我国诉讼异议
　　制度的突出特点是法官的积极干预。诉讼辩论可以分为调查阶段
　　的辩论和辩论阶段的辩论，两种辩论具有不同的内容和功能。三
　　是证据移送和庭后“默读审判”及相关问题。目前条件下一定程
　　度的“默读审判”还无可厚非。庭审笔录制作和查阅核实制度应
　　当适应度审制度变更的需要而改进。
　　法庭公诉与辩护关注三个问题。一是公诉变更。检察机关有
　　改变、追加和撤回公诉的需要和权利，但应不妨碍辩护权的行
　　使，同时在某些环节应接受司法审查。公诉机关撤回起诉后再起
　　诉应符合法定条件。二是检察机关的量刑建议。大陆法系检察官
　　量刑建议较为普遍，英美法系尤其是美国亦有相当的发展。在我
　　国发展检察官量刑建议制度有利于进一步发挥控诉功能，有利于
　　制约法官自由裁量权。但具体方式可以根据案件情况有一定的灵
　　活性。三是律师辩护的机制与值得注意的问题。建立于“相对制
　　度”基础上的裁判哲学，为现代诉讼中的律师辨护提供了法理根
　　据。律师辩护在处理维护被告人合法权益与辩护律师的独立地
　　位、律师对法庭的真实义务与律师“维权”、“保密”责任等相矛
　　盾时，应当守住法律界限，注意价值平衡，有效地维护被告的合
　　法利益。应当看到律师义务与官方护法义务的联系与区别，只要
　　律师未突破法律底限，对其活动要有一定的宽容性，包括设置律
　　师庭审言论豁免权。
　　人证调查是庭审调查制度的难点和重点。应通过改善作证环
　　境、增强制度刚性、强化书面证言、确立免证制度等强化和完善
　　证人作证制度。鉴于司法的现实需要，应当规范书面证言的运用
　　制度。对证人不出庭的情况下书面征言的使用，应当根据诉讼的
　　原则和现实的情况同时借鉴国外的成熟经验确定合理可行的规
　　则；对书面供汪与当庭供证相矛盾时书面供证的运用也应当作出
　　规范，在被告人或证人出庭的情况下书面供证可以作为弹劾证
　　据，在一定条件下也可以作为独立征据。交叉询问是我国度审制
　　度改革后原始人证调查的主要方法，但由于制度背景的制约，我
　　国的交叉询问至现出自身的特点，如范围和效力有限、多极化、
　　“和合”性以及属于“技术方法型”而非“权利技术型”。完善交
　　叉询问制度须设置运行条件，把握对抗限度，尤其要确立适当的
　　交叉询问规则。如询问相关性规则、反对诱导性询问规则、意见
　　规则、反对复合性问题及其他可能导致混乱的问题的规则，以及
　　不得威胁证人、不得损害证人的人格尊严等。对质询问是人证调
　　查的必要补充。
　　法官作为庭审的主持人和裁判者，是庭审的灵魂。法官的庭
　　审权力包括诉讼指挥权、事实查证权和实体判决权。法官诉讼指
　　挥权包括庭审引导权、规则维护权和秩序维持权。法官还具有事
　　实查证权，承担查汪责任，但不承担汪明责任。法官在事实查证
　　方面应当以听汪为主，职权调查为辅。法官当庭一证一认一般限
　　于证据的证据能力即可采性；对证据的证明力一般应采用综合认
　　定的方式，而综合认定又可以分为当庭综合认证和不当庭综合认
　　证(以刑事判决认征)。法官庭外调查核实证据，作为其职权运
　　用的一种特殊方式，应当遵循法律的限制。在两难的情况下，对
　　证人的询问可以采用庭外开庭的特别方法解决。法官庭外调查所
　　取证据应当再经庭审。在陪审制度方面，英美法系的陪审制与大
　　陆法系的参市制有不同的功能，但参市制中陪审人员的依附性以
　　及作为非专业人员去解决专业性法律问题的勉为其难，使其很难
　　发挥有效的作用。有鉴于此，要挽救我国基本形同虚设的人民陪
　　审制度不能只是修修补补，而应另辟蹊径，即借鉴陪审团制度。
　　但又须考虑资源承受力等，因此可以采用过渡性的先行试验方
　　法。
　　刑事裁判能否改变起诉罪名，司法解释对此予以认可。然而
　　从法理上分析，由于辩论原则和辩护原则的限制，法官不能随意
　　确定和改变罪名从而造成“突袭裁判”。但为避免“突袭裁判”
　　和因技术瑕疵造成无法打击犯罪的两难，可以设置一种“改变罪
　　名通知程序”。在判决形式上，最高人民法院以司法解释创造了
　　一种新的判决形式——“不负刑事责任”的判决，属于越权解
　　释，且解释不妥。就判决书制作，说理不足是我国多年来制作判
　　决的通病，为保证判决的理性和正当性，制约法官自由裁量，刑
　　事判决应当从事实论证和法理论证两个方面加强判决理由。包括
　　改革制判方式，论证法官心证的形成过程，重点说明证据和事实
　　上的疑难之处；可借鉴“对话——论证”的法理分析模式，判决
　　制作应说明案件性质的判定根据，对情节和双方诉讼意见有合
　　情、合理的分析，必要时对法律适用应当有具体约分析和说明。
　　判决书制作图案而异，详略得当。刑事判决的既判力以及对“一
　　事不再理”原则的认可与否。在我国刑事审判中，可以对生效判
　　决提起不利于被告的再审，也可以由检察机关根据新的证据再次
　　起诉，即从纵、横两个方面进行“一事再理”，这有悖于国际刑
　　事司法的最低标准，不利于维系法院判决既判力以及公民的法律
　　安全，应当予以修改。
　　

.三、司法至上
四、诉辩平等
第二节 刑事庭审的审理原则
一、审判公开
二、直接言词
三、辩论质证
四、集中审理
第三节 刑事庭审的裁判原则
一、诉判同一
二、证据裁判
三、依法裁判
四、有利被告
第三章 庭审结构类型比较研究
第一节 前现代刑事庭审结构
一、弹劾式与纠问式庭审结构
二、前现代的混合式庭审结构
三、反理性的特别审判类型
第二节 现代刑事庭审结构
一、英美法系当事人主义审判结构
二、大陆法系法官职权主义审判结构
三、对两种审判结构的比较评价
四、关于审判结构的“混合”发展
第四章 我国刑事庭审方式的特色与模式
第一节 庭审制度的中国特色及模式界定
一、新刑事庭审方式的“中国特色”
二、我国刑事庭审的模式与基本问题分析
第二节 新庭审方式的生存困境及运行效应
一、新庭审方式所受限制
二、新庭审方式的运行效应
第三节 改革完善刑事庭审制度的目标模式及路径
一、改革的目标模式：灰色模型与中国色彩
二、改善的具体路径：磨合、调合与整合
三、庭审制度进一步改革完善的主要内容
第五章 庭前程序研究
第一节 庭前审查程序研究
一、庭前程序的当前模式、特点及其利弊
二、庭前程序的比较研究
三、情况的分析与道路的选择
第二节 证据开示程序研究
一、证据开示的概念、内容和意义
二、国外证据开示程序的要点和法理
三、关于我国证据开示的制度设置
第六章 庭审调查和辩论程序研究
第一节 关于证据调查的顺序与方法
一、证据调查的顺序
二、具体案件中调查顺序与方法的确定
第二节 被害人作为公诉案件当事人制度评析
一、被害人作为公诉案件当事人有悖法理
二、现行法律框架下对被害人参诉问题的把握
三、今后的改革：恢复和加强被害人诉讼参加制度
第三节 对物证、书征等非陈述征据的调查
一、证据来源的说明
二、关联证据的提出
三、物证、书证调查的具体方法
四、视听资料和照片的调查方法
第四节 关于诉讼异议与诉讼辩论
一、关于诉讼异议
二、关于诉讼辩论
第五节 关于证据移送和庭后“废话审判”及相关问题
一、庭审调查后的证据材料移送
二、关于庭后“默读审判”的问题
三、关于法庭记录的制作与审阅
第七章 人证调查特别研究
第一节 征人出庭作证及其制度完善
一、证人不出庭严重损害了审判的公正性
二、证人不出庭反映了我国刑事司法制度中的深刻矛盾
三、以“综合治理”的方式完善证人出庭作证制度
第二节 书面证言的运用与直接言词原则的变通
一、言词诉讼原则及书面证言使用的利弊
二、使用书面证言的一般性要求
三、我国刑事庭审中书面证言的使用条件
第三节 书面供证与当庭供证相矛盾时书面供证的运用
一、书面供证与当庭供证相比较的证明力与可靠性
二、存在言词证据的情况下书面供证使用的可能性
三、有关法律规范的确立方式探讨
第四节 人证调查方式之一：交叉询问
一、交叉询问的程序、规则及适用条件
二、我国刑事庭审中交叉询问的特点
三、司法实践中运用交叉询问应注意的几个问题
第五节 人证调查方式之二：对质询问
一、制度背景和立法例
二、对质询问的意义
三、对质询问的实施要求
四、对质询问制度的进一步完善
第八章 法庭公诉与辩护研究
第一节 关于公诉变更
一、公诉变更的意义及立法的疏漏
二、公诉变更权的归属
三、公诉变更的程序
四、撤回起诉及再起诉问题
第二节 关于检察官的量刑建设
一、英美法系检察官的量刑建议
二、大陆法系检察官的量刑建议
三、我国检察官的量刑建议问题
第三节 关于刑事僻护及其正当性与合法性界限
一、“相对制度”——刑事辩护制度的法理基础
二、法庭辩护活动及辩护律师的独立性
三、辩护律师对法庭的真实性义务
四、关于律师庭审言论豁免权问题
第九章 法官审理和判决问题研究
第一节 关于法官的审理权力和责任
一、法官诉讼指挥权的内容
二、法官在事实和证据问题上的责任
三、法官庭审听证与职权调查的关系
第二节 法官认证问题研究
一、对法官认证的不同看法
二、法官认证的必要性及其限度
三、认证问题的具体处理方式
第三节 法官庭外调查核实证据
一、庭外调查核实的性质和意义
二、庭外调查核实的条件与范围
三、庭外调查核实所采用的手段
四、庭外调查的方式以及对调查结果的处理
第四节 我国陪审制度模式的选择
一、英美法系的陪审制度模式
二、大陆法系的陪审制度模式
三、两种陪审制度的功能分析
四、我国陪审制度模式与路径的选择
第十章 刑事判决研究
第一节 关于判决改变罪名问题
一、目前立法和司法解释的立场
二、法院直接改变罪名有悖法理
三、合理设计罪名改变程序
第二节 关于“不负刑事责任”的判决方式
一、司法解释创造新的判决方式
二、对“不负刑事责任”判决方式的分析
三、判决方式的比较研究
第三节 关于判决书应加强判决理由
一、说明判决理由的意义和实务中的问题
二、关于加强证据与事实的分析论证
三、关于加大判决书法理分析的力度
四、正确处理判决理由撰写的繁简关系
第四节 关于刑事判决的既判力
一、“一事不再理”原则及其意义
二、“一事不再理”原则的实现方式
三、中国刑事诉讼贯彻“一事不再理”原则的问题